Fins l'any 1988, la Llei de societats anònimes espanyola no va admetre les accions rescatables, i quan ho va fer va establir que només podien ser utilitzades per societats cotitzades i amb un límit del 25% del capital social. No hi havia, per tant, a la normativa espanyola, una escletxa perquè una societat anònima, qualsevol que fos la seva activitat, pogués emetre accions rescatables que formessin part dels recursos bàsics, i això era una limitació que afectava molt negativament als bancs, però sobretot a les caixes d'estalvis, ja que aquestes, per la seva pròpia configuració jurídica, no podien emetre cap mena d'accions, qualsevol que fos l'adjectiu que les acompanyés.
Aquesta impossibilitat va fer que, en una gran demostració d'enginyeria jurídica, moltes entitats bancàries constituïssin filials en un país estranger (millor si tenia grans avantatges fiscals i molta flexibilitat normativa, per exemple les illes Caiman), a l'objecte social de les quals hi figurava la possibilitat d'emetre el que es va conèixer amb el nom d''accions preferents'. Un cop aquestes eren subscrites, la filial estrangera dipositava l'import aconseguit a la matriu espanyola, a canvi d'una remuneració, import que coincidia amb la que percebien dels adquirents: els dits preferentistes. D'aquesta manera, no només se superava la barrera de la restrictiva legislació mercantil espanyola, sinó que també s'obtenia un tracte fiscal generós.
Mitjançant aquest subterfugi, entre 1999 i 2003 els bancs van realitzar 24 emissions que es van subscriure, avaluades en molts milions d'euros. Com era inevitable, ben aviat s'aixecaren veus que van advertir dels perills que tenia actuar d'aquesta manera i, fent-se'n ressò, el 31 d'octubre de 2000, la Comissió d'Hisenda del Senat denuncià els bancs per escudar-se en l'estrangeria d'aquestes filials, de les quals eren accionistes únics, i dirigien des de la seu central de la matriu, per negar-se a donar informacions sobre les seves activitats i els seus clients a les autoritats fiscals.
Davant aquest panorama, l'any 2003, el govern va dissenyar uns canvis normatius d'índole mercantil i fiscal amb l'objectiu de permetre l'emissió de ‘preferents' des de territori espanyol i fins i tot per afavorir el trasllat al nostre país de les societats instrumentals creades a l'estranger. Amb això es netejava la cara a unes pràctiques estèticament dubtoses i jurídicament fraudulentes. El primer pas va consistir a reformar l'article 7 de la Llei 13/1985 perquè el que a Espanya es van conèixer com a ‘participacions preferents' (s'obvià el terme acció) poguessin ser comptades com a recursos propis, però sense donar cap indicació sobre el seu règim legal. Poc després, la Llei 19/2003 sobre règim jurídic dels moviments de capitals i de les transaccions econòmiques amb l'exterior, introduïa una disposició addicional sobre els requisits que havien de complir les ‘participacions preferents' per formar part dels recursos propis computables de les entitats.
El més destacable del cas es que, ara fa vint anys, essent ministre d'Hisenda Cristóbal Montoro i president del govern José María Aznar, el Parlament espanyol, amb majoria absoluta del PP, aprovà una llei que exonerava de qualsevol responsabilitat administrativa o penal totes les entitats que havien fet ús del disseny anterior, amb indubtables conseqüències recaptatòries negatives per al Tresor espanyol, decisió que implicava l'acceptació per part del legislador (és a dir pel PP i pel govern d'Aznar) de l'argument esgrimit per les entitats afectades que van justificar-se dient que s'havien vist obligades a sortir a l'estranger per emetre ‘accions preferents' per l'estretor del marc legal nacional; argument que era cert, però que era també un eufemisme per no dir, ras i curt, que havien actuat contra la llei o, si més no, en frau de llei. I posats a ser generosa amb els bancs que havien actuat contravenint la llei, la nova normativa incloïa un tracte fiscal favorable a l'emissió des de territori espanyol d'aquesta categoria de títols que, per cert, a la llarga van causar greus problemes a molts ciutadans que, pocs informats pels bancs respecte de la seva naturalesa, com a conseqüència de la crisi van perdre els seus estalvis.
Val a dir que no tothom va veure amb bons ulls aquella mesura del Govern d'Aznar, com es pot veure en un article que, el 17 de desembre de 2003, va publicar J. Hernández Vigueras, com a membre d'Attac (Associació per la Tributació de les transaccions financeres i l'acció ciutadana), en el qual es demanava el perquè d'aquella llei que es promulgava contra els criteris defensats per la Fiscalia Anticorrupció.
Deia Hernández Vigueras: «Personalidades de los poderes fácticos —que ahora son los financieros— se movilizaron para que se abordase este tema que tenía en juego muchos miles de euros. Y el Gobierno movilizó a sus peones parlamentarios y aprovechó la Ley de blanqueo de capitales (…) para que aprobaran además de la Ley sobre los movimientos de capitales (BOE 5/07/2003) una serie de modificaciones de otras leyes, regulando la emisión de participaciones preferentes por entidades financieras y empresas; prohibiendo que en adelante se emitan en paraísos fiscales, y aprovechando estos cambios legislativos para aprobar e incluir una ‘Amnistía' para todas las cajas, bancos y empresas que habían utilizado la emisión de este tipo de acciones preferentes vía paraísos fiscales, que de esta manera se veían libres de la reclamación tributaria, con graves pérdidas de ingresos para la Hacienda española.
Y es que, según cálculos de expertos, estaban en juego entre 3.000 y 6.000 millones de euros que los bancos y cajas habrían tenido que pagar si Hacienda hubiera seguido adelante con la reclamación. Evidentemente, de no haber mediado esa vergonzante amnistía, esas entidades financieras habrían tenido que aprovisionar contra resultados esas cantidades, con independencia de los recursos judiciales que se hubieran planteado. La razón de fondo: el sistema bancario hispánico podría haberse tambaleado (…). Y ya sabemos que el neoliberalismo está para proteger al gran capital».
Observarà el lector que, stricto sensu, i a pesar de l'opinió d' Hernández Vigueras, l'amnistia mai no va existir formalment, perquè no es pot amnistiar persones que no han estat prèviament condemnades, encara que no hi ha dubte que aquella llei va exonerar de qualsevol responsabilitat administrativa o penal totes les entitats que havien actuat en frau de llei, i que haurien estat condemnades si els fets s'haguessin jutjat als tribunals. Per tant, el que el govern d'Aznar els va concedir era, si no una amnistia, sí un perdó encobert que, si ens atenem als seus efectes, no és una mesura de gràcia gaire diferent.
No dubto que, amb aquella llei, el Govern d'Aznar pretenia —busquem, amb bona voluntat, una raó per justificar-la— evitar el que hauria pogut ser un col·lapse del sistema bancari espanyol, ja que, a la pràctica, tots els bancs i caixes havien acudit a paradisos fiscals per fer aquelles operacions que, molt detalladament, explica l'exrector de la Universitat de Barcelona i expresident de Catalunya Caixa, Antoni Serra Ramoneda, en un llibre titulat «Preferentes y subordinadas. Una tragedia española» (Ed. El espejo i la lámpara, 2016).
Avui, doncs, veiem que la voluntat d'evitar el col·lapse de la banca va ser, per al Govern de José María Aznar, un argument vàlid en favor de la pau social, que és, ni més ni menys, el que pretén Sánchez amb l'amnistia. Ara que, acceptem o no el plantejament que Aznar va fer aleshores, com a mínim haurem de reconèixer que va ser més hàbil que Rajoy, ja que va prendre ex ante una decisió que Rajoy també hauria pogut prendre el 2017, però va preferir inhibir-se en favor dels jutges. I un cop aquests van dictar sentència, només una llei d'amnistia pot resoldre el que, al seu dia, no va resoldre la política i havia d'haver resolt.