En el año 2008 un matrimonio de dos varones españoles solicitó en el Registro Civil del Consulado de Los Ángeles (California, Estados Unidos) la inscripción del nacimiento de dos hijos que habían nacido en dicho lugar mediante gestación por sustitución. Acompañaron a su solicitud certificados de nacimiento expedidos por la autoridad registral de California en el que aparecían como hijos de los solicitantes. El Encargado del Registro Civil consular denegó la inscripción alegando que la maternidad subrogada estaba expresamente prohibida en España. La pareja recurrió ante la Dirección General de Registros y del Notariado al considerar que debía protegerse el interés superior de los menores de edad a estar integrados en una familia. Las razones esgrimidas por la pareja fueron aceptadas y se ordenó la inscripción de los menores. Sin embargo, el Ministerio Fiscal recurrió tal decisión ante los Tribunales. El caso recorrió todas las instancias judiciales hasta que Tribunal Supremo resolvió en 2014. La sentencia, que rechazó la inscripción de los nacidos, consideró que no se podía vulnerar el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida que establece la nulidad absoluta de la maternidad subrogada. Por más que el interés de los menores debía preservarse, ello no podía llevar a los jueces a olvidar su obligación de sujetarse a las normas aprobadas por todos en el Parlamento. Cuatro Magistrados del Tribunal Supremo, sin embargo, discreparon de la mayoría al considerar que se colocaba a los niños en un «limbo jurídico», se les privaba de su identidad y de la posibilidad de integración legal en una familia.
La gestación subrogada –comúnmente conocida como vientre de alquiler- consiste en un contrato por el que se conviene la gestación a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de otra persona. Este pacto puede ser gratuito o implicar una contraprestación económica a favor de la gestante. Según lo convenido, la gestante podría aportar, además, su material genético (óvulo). Se trata de una técnica de reproducción asistida que ha dado lugar a un acalorado debate ético y social. Por un lado, los detractores de este procedimiento consideran que las personas están fuera del comercio y, por tanto, su «contratación» con esta finalidad supone un atentado a la dignidad del ser humano. La técnica supone, además, una explotación de la mujer que cosifica su cuerpo al configurarse como una «incubadora» lo que resulta inadmisible en una sociedad democrática. También consideran que se rompe de forma artificial el vínculo madre/hijo. Todo ello puede dar lugar a una «compraventa de niños» sin olvidar los problemas de difícil solución que se podrían plantear en caso de aborto o cuando la madre no quiera «entregar» al bebé. Frente a estos argumentos, los partidarios de la gestación subrogada entienden que es una manifestación de la libertad de las personas para decidir si quieren tener hijos o no, su número, etc. Si la mujer gestante consiente voluntariamente a este procedimiento, no cabe hablar de explotación. Es más, ello sería admitir que la mujer gestante no tiene capacidad de decisión en cuestiones que afectan a su salud reproductiva. Por último, esta corriente de opinión favorable considera que se protege el interés del menor que nace en el seno de una familia que lo desea. De hecho, el niño nunca habría nacido si los padres no hubiesen acudido a este procedimiento.
La maternidad subrogada es una realidad en España. Alrededor de 800 parejas españolas contratan cada año una gestación subrogada en el extranjero, principalmente, Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Rusia o México. El coste del proceso oscila entre 50.000 y 200.000 euros. El auge de la gestación subrogada radica en varios aspectos. En primer lugar, diversos estudios científicos calculan que la esterilidad afecta al 15%-20% de la población en edad reproductiva. Estas personas, tras seguir costosos y dolorosos tratamientos de fertilidad, consideran la posibilidad de la maternidad subrogada como última opción para alcanzar el sueño de ser padres. Y, en segundo lugar, existe una demanda real de las parejas homosexuales de acceder a la paternidad en iguales condiciones que el resto de la sociedad.
¿Existe un derecho a ser padre? ¿Puede transmitirse la vida a cualquier precio? ¿Puede la sociedad prohibir a una mujer utilizar su cuerpo de la forma que crea más conveniente? Se trata de dilemas éticos de gran calado que exigen una profunda reflexión del conjunto de la sociedad. El debate sobre la maternidad subrogada es incómodo, difícil, escurridizo. Sin embargo, constituye una necesidad inaplazable. Quizá nos sirvan de guía las palabras del novelista canadiense Denis Lord: «Un padre no es el que da la vida, eso sería demasiado fácil, un padre es el que da el amor».